商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂有严格的构成要件：一是商业贿赂主体须为经工商行政管理机关登记注册的经营者；二是商业贿赂行为人主观上表现为在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的；三是商业贿赂行为在客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为现金、实物、其他形式的“回扣”。四是受贿主体则具有多样性，可以是公务人员，也可以企事业单位员工等，前者是当前规制的重点。
（二）商业贿赂的危害性
商业贿赂不仅仅是不正当竞争行为的一种，同时根据《联合国反腐败公约》，它又是一种腐败行为，对我国社会主义制度的具有严重的社会危害性，它造成经营者之间的不平等竞争，破坏了正常的市场竞争机制，使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈，市场配置资源的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值；严重败坏了社会道德和行业风气。助长了不正之风；高定价、高回扣造成物价虚高，加重了国家和群众的负担，损害了公众利益；破坏了合理的分配体制，加大了贫富差距；权力掮客、权力寻租等商业贿赂导致政府公共开支的效益被削弱，在一定程度上助长了贪污腐败，严重破坏了国家廉政制度建设；商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪，导致犯罪率攀升，影响社会稳定，损害我国的国际形象，影响国际评估机构对我国腐败程度的印象（“透明国际”组织发布的2006年清廉指数排行榜已证实了这一点）。
总而言之，商业贿赂毒化政风、行风和社会风气，如不及时有效治理，必将使市场经济陷于毁灭，使社会道德腐化堕落，使社会发展落入迷途，根治商业贿赂是我国反腐败斗争的必然要求。如仅医药行业回扣每年就侵吞国家资产7.72亿元，占医药行业全年税收16％。
（三）商业贿赂查处难点
商业贿赂虽然目的明确化，但查处难度极大：一是商业贿赂犯罪隐蔽性强，利益共同体导致攻守同盟，往往“出生率”大大高于“死亡率”；二是商业贿赂的形式纷繁多样，而现行法律规定不够完善，给认定和查处商业贿赂犯罪带来困难；三是我国会计制度不健全、现金交易大量发生、假账现象普遍存在等，也使商业贿赂案件难以被发现；四是社会公众思想认识模糊，认为商业贿赂只是行规或潜规则，并不触犯法律。此外，法院、检察院等部门侦查管辖上的分工，与国际上较为通行的统一的专门机关对贿赂犯罪进行集中惩治的惯例不相符，给惩治商业贿赂带来一定影响。
二、瑞典治理商业贿赂的程序和实体规定
国际透明组织（TransparencyInternational）每年都要对各国廉洁度进行排名。在每次评比中，瑞典等北欧国家均名列最廉洁国家前列。在健全的法律体系和完善的教育体系保障下，拒绝商业贿赂、抵制腐败已在瑞典形成共识并成为瑞典公民的自觉行为。任何形式的贿赂和腐败在瑞典都是非常不能接受的，都是非常羞耻的行为，因此很少有人借助于行贿或受贿来牟取步伐利益。尽管商业贿赂的风险在瑞典很高，但是商业贿赂仍然在一定范围少数领域存在。据瑞典国家反腐败办统计资料显示，近年来瑞典全国的腐败案件每年约200件，其中涉及商业贿赂的约占30％。
（一）瑞典商业贿赂案件类别
从现有的商业贿赂案件看，主要有三种类型。第一种是外向型商业贿赂，主要发生在出口企业与国外采购商之间。这主要受与国外市场潜规则的影响，具体表现为有的跨国公司为了低成本短期内抢占和不法扩张市场份额，除了提供合格的产品和服务之外，可能会采取回扣等商业贿赂行为。鉴此，瑞典外交部通告瑞典驻各国大使馆，密切关注驻在国的瑞典企业，尽可能规范瑞典跨国公司的国际经营行为，尽量避免商业贿赂等不公平市场竞争现象的发生。
第二种为与有组织犯罪相关联的商业贿赂。通常发生在黑白两道交界的灰色地带，犯罪组织为获取某种利益或达到某种目的，向有关企业和个人实施贿赂。此类商业贿赂案件中，往往涉及到刑事案件，对社会的危害相对较大，这是瑞典检察机关重点打击的对象。
第三种是普通的商业贿赂，存在于行业内或企业内。其代表性领域是酒行业。由于瑞典是禁酒国家，酒类产品的进口和销售受到严格的控制，有的小生产商为了提高销售量和市场占有率，会向代理销售商行贿，或者对代理商承诺销售提成，这在瑞典也是法律所禁止的。
（二）瑞典治理商业贿赂上的主要机构
瑞典治理商业贿赂的主要机构分两类：一类是常规治理机构，主要包括检察院、法院等司法机构，和我国比较相似。从司法机构设置看，瑞典全国分为六个公共检察区域,分担各类诉讼案件，它们是斯德哥尔摩(Stockholm)、林雪坪(Linkoping)、马尔默(Malmo)、(Goteborg)、韦斯特罗斯(Vasteras)和乌密尔(Umea)。每个区域设有地区检察院,并设主任负责该地区工作。在地区检察院之下共有约40余个基层检察院,负责日常检察工作的开展。基层检察院一般每县一院,但在斯德哥尔摩、哥德堡和马尔默三个瑞典最大的城市分别下属数量不等的基层检察院。主要负责各类案件（包括商业贿赂）的诉讼、审理和判决（裁决）。
另一类是专门治理机构。除了常规的检察机关、法院等司法机构外，瑞典还于1998年1月1日专门成立了国家反腐败办和经济犯罪署，负责调查、申诉经济领域和反腐败领域的案件。瑞典国家经济犯罪署（SwedishNational Economic Crimes Bureau，瑞典语名称为Ekobrottsmyndigheten,EBM），是专门治理经济犯罪的政府机构，包括400名职员和合作人，由检察官、警察、经济调查员和行政管理人员组成。管辖范围主要是斯德哥尔摩、哥德堡和马尔默等大城市，辖区人口占全国人口一半以上。在中小城市和边远地区，通过与地方检察机关和警局合作实现反经济犯罪的目标。经济犯罪署主要负责的经济案件包括：税务案件、破产案件、金融市场犯罪、经济诈骗案件等。现在该署每年受理的经济案件接近4000份，75%以上的报案来自瑞典税务署和有关破产债权人，其它的来自金融监管机构、海关、欧盟事务机构、会计师和公众。
此外，随着政府部门分工细化和专业化，2003年瑞典成立国家反腐败办，由5名检察官和5名审计师组成。，该机构专门负责调查政府腐败和各种贿赂案件。瑞典反腐败检察机构之所以成立晚、编制少，这与瑞典的商业贿赂和腐败案件少息息相关。此前，只将商业贿赂作为专门的分类，和其他贿赂腐败案件一样由检察院、法院按同样的检察、诉讼程序处理。
（三）瑞典关于商业贿赂的法律规定
尽管在瑞典现行法律中尚没有“商业贿赂”这个名词，但瑞典在1977年对原刑法进行了修订，如在第20章第2条扩大了关于受贿罪的规定，将贿赂犯罪的主体由原来的公务员扩展到企业雇员，可见商业贿赂同样适用于有关贿赂的法律规定。瑞典关于商业贿赂罪与罚的具体规定主要集中体现在刑法第17章。在第17章中，瑞典刑法对涉及公共利益的商业贿赂和其他商业贿赂案件做了区别规定：
第一，涉及公共利益的商业贿赂案件的法律规定。第17章第7节中规定：“对向雇员提供、给予或承诺给予贿赂或其它非正当报酬，以获取官方利益的人，判贿赂罪，处以罚款或最多2年的监禁。”同时在第20章第2节中对“雇员”作了明确表述：“雇员包括：1.国家、省市、郡议会、地方政府、教区、宗教团体或社保机构的成员；2.执行法定任务的人；3.军队人员或其它执行法定军方事务的人；4.行使公共权利的人员；5.除前4类外，由于岗位原因而负责管理法律、金融事务或独立处理需要专门技术知识的任务的人，或主管这些事务的人。”与此同时，对“罚”作了进一步的细化：“对收取、答应接受或索取贿赂和非正当报酬(与其职权相关)的雇员判受贿罪，处以罚款或最多2年的监禁。对离任和上任前收取、答应接受或索取贿赂和非正当报酬的雇员同样适用该条款。如果犯罪额较大，可处以最多6年的监禁。”可见，凡是涉及公共利益的商业贿赂案件，无论当事人在任前、任中和任后都做了刚性规定，以维护政府部门和公务员队伍的公正形象。
第二，不涉及公共利益的商业贿赂案件的法律规定。就商业贿赂而言，多存在于非政府部门之间，如企业之间、企业与私人之间等，瑞典在对商业贿赂的判罚和量刑上采取同一规定。在对这类贿赂案件的起诉问题上，瑞典刑法第17章第17节作了具体规定：“如果受贿者既非国家和地方政府公务员，亦非第20章第2节规定的雇员，那么公诉人只有当该受贿者的雇主或负责人报案时，或者案件涉及到公众利益时，才能提起公诉。”从此可见，瑞典对商业贿赂的法治态度相对于政府贿赂来说要宽松一些，在不涉及公众利益的情况下，基本采取的是“民不举，官不究”的原则。原因可能是政府希望把有限的公诉力量更多地投入到反腐败和政府受贿案件上，另一方面，瑞典的商业贿赂案件微乎其微，尚不需调用大量公共资源。此外，基于瑞典公民良好的法律素养、公正平等的特有文化秉持以及严谨刚性的处事态度，涉及非公共利益的商业贿赂案件非常低。
三、瑞典治理商业贿赂的做法和经验
从以上分析可知，尽管瑞典既未对商业贿赂做出专门的、非常严格的法律规定，也没有设立专门治理商业贿赂的执法机关和政府机构，然而现实中商业贿赂法案率却很低。相反，世界上大多数国家虽然成立了专门机构、制定了专门法规，却很难杜绝商业贿赂的发生。瑞典有着自己独特的历史背景、文化基因和长效预防监管体系。
一是独立监察为瑞典政治之举。瑞典在世界上首创了专门的监察官制度，1809年就设立了议会监察专员。监察员的产生来自议会选举，监察机构的运作资金直接来自议会拨款，并直接对议会负责，从根本上摆脱了政府的控制，保证了司法独立，该项制度一直沿用至今。因此，监察专员可以在不受外界干扰的情况下依照法律独立行动。司法独立、制度防腐是瑞典反腐败、反商业贿赂的成功之道。
二是政务公开为瑞典政事之要。瑞典是世界上第一个执行政务公开的国家，早在1766年，瑞典议会就确立了政务公开的原则，之后受到许多国家的效仿。根据这项原则，任何一位瑞典公民都有权查阅任何一个政府部门的文件（涉及国家安全的除外），包括财务文件；瑞典公民还有权查阅任何官员乃至国家元首的财产与纳税情况。这使得所有经济隐私都大白于天下，大大降低了商业贿赂发生的可能性。此外，财产申报与公开制度也是瑞典的首创，这对于防范商业贿赂的产生也起到了很大作用。“阳光政务”、透明政府是瑞典反腐败、反商业贿赂的有效手段。
三是透明公平为瑞典竞争之魂。瑞典十分盛行招标投标的制度，即使私人出售财产，也经常使用招标的方式，公平竞争的理念融入到人们的工作和生活中。而且，瑞典很早就实行了政企分开，经济资源的配置充分市场化、所有流程都是“透明”的，杜绝了暗箱操作，从根源上切断了商业贿赂的可能。透明公开、公正公平是瑞典反腐败、反商业贿赂的有效途径。
四是全民监督为瑞典廉洁之源。在瑞典，反腐败和反贿赂不仅是检察官和法官的事，而且是全民关注的事情，媒体和民众都有很强的监督意识。瑞典奉行新闻自由，报纸、电视等媒体可以触及经济、社会、政治等各个领域，有权对任何现象发表言论，并进行揭露和曝光。这使得包括商业贿赂在内的各种犯罪行为都处于众目睽睽的监督之下。瑞典治理商业贿赂的实践也证实，很多贿赂案件的最初源自传媒和民众的。正是这种“全民监督”的舆论和监督环境，扼杀了商业贿赂等腐败行为的产生。
四、关于宁波治理商业贿赂的启示
考察瑞典治理商业贿赂的经验做法，目的不是移植沿用，而是转致适用。瑞典与宁波，虽不属于同一量级，客观上存在文化差异，发展历程也不同，但作为聚焦人类文明成果的先进制度和理念却是可以共享，是可以传承的，不同国度的是可以经转致而适用本土。本着这一宗旨和信念，笔者就宁波治理商业贿赂提出以下建议：
（一）思想文化防腐：树立社会主义荣辱观，消除不当得利畸形思维。商业贿赂的产生与拜金主义、享乐主义和机会主义的消极思想息息相关。因此，与其事后监管治理，不如事前防微杜渐。学习瑞典，就是要像瑞典一样，将社会公正、公平、平等作为全社会的秉持，就是要像瑞典人一样将此作为矢志不渝的理想信念和人生最求。为此，有必要在企业和社会上树立以商业贿赂为耻、以诚信经营为荣，以投机取巧为耻、以公平竞争为荣，以不当得利为耻、以勤劳致富为荣的价值观，引导企业超越经济利润最大化的初级目标，提倡“取财有道、用财有德”的经营哲学，遵守商业道德，遵从市场规则，合法创造财富，从思想本源上铲除商业贿赂萌发的土壤。
（二）制度监管防腐：以制度为抓手正本清源，根除孳生商业贿赂的社会基础。以瑞典独立监察制度创举为鉴，进一步完善制度建设，以制度规则促进社会风气的进一步好转。一方面，不断健全四位一体的诚信监管体系，引导规范市场行为。进一步深入实施始于2002年的我市政府、企业、社会、个人四位一体的信用管理制度，以宁波市工商企业信用咨询网为平台，全面普及诚信守法提醒制、警示制、公示制；不断完善现有的信用交流协作机制，实现治理商业贿赂信息充分共享机制，规范行政权力和企业行为。另一方面，进一步完善监管制度，深化体制改革。完善会计制度，坚决纠正查处任何形式的假账行为；健全金融管理制度，加强票据管理，减少现金交易，加大反洗钱工作力度；深化财政税收投资价格体制和涉外经济体制改革，全面推行政府采购制度，完善企业投资项目的核准制和备案制，健全政府投资监管体系和国有资产监管制度；继续推进医疗卫生体制改革和药品生产流通体制改革，缓解看病难、看病贵的问题；不断推进电信、电力等行业改革，改善资本结构；完善土地有偿使用制度，规范土地出让办法；深化工程建设市场管理改革，完善工程招标投标制度，开展政府投资建设项目组织实施方式改革试点；推进行业协会、商会管理体制改革，清理规范社团、行业组织和社会中介组织，推动行业组织通过制定行规、行约以及行业标准对企业等会员行为进行约束。同时，充分重视和切实发挥人大监督作用，完善人大评议制度，加强对行政审批权和执法权的监管，确保监管制度完善和体制改革依法有序进行。
（三）透明公正防腐：优化“阳光政务”，打造投资软环境“金牌城市”。要学习瑞典政务公开、透明公平制度，继续深入推进行政管理体制改革，进一步清理、减少和规范行政审批事项，转变政府职能，规范行政行为；深入贯彻实施《公务员法》，切实开展廉洁从政教育，从严治政，严格管理，引导全体公共产品服务人员在思想上亲原则、疏关系，在行为上尊阳光政务、弃暗箱操作，在个体接待上礼仪有加、亲情服务，真正树立“为民、务实、清廉”公务形象；完善政务网站建设，加大信息公布的及时度、有效度，不断增强政务工作的透明度，广辟监督渠道，实行全民监督。同时，将已经连续实施了9年的投资软环境整治活动推向纵深，把治理商业贿赂切实纳入每年的软环境整治当中，促进政风、行风和社会风气的根本转变，在现有中国投资环境“银牌城市”的基础上实现新的攀升，宁波不仅是全国首选的“宜居城市”，更是全国首选的投资城市。
（四）严刑峻法治腐：加大对商业贿赂的罪与罚，提高违法犯罪的风险与成本。学习借鉴瑞典对商业贿赂犯罪风险成本设置做法，加大对商业贿赂的罪与罚。对工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等商业贿赂的高危、频发领域，高密度、高强度监控；充分发挥法院、检察院、监察局、审计局等监督部门的效能优势，完善监管网络，并采取有效措施，强化独立监察地位；相关职能部门要严格执法，加强市场监管，大力规范市场不正当交易行为；对涉案行为一经举报，即时查实，严肃惩处。同时，在《刑法》相关条款、《反不正当竞争法》修改前和《垄断法》、《反洗钱法》等法律出台前，严格依据现有的法律法规在量刑上从严，对社会影响恶劣、危害深远的商业贿赂案件要加大罪与罚的力度，既加大商业贿赂的犯罪成本，又震慑涉嫌商业贿赂的违法犯罪行为，将已经侵入或可能侵入经济机体的各种“潜规则”和所谓的行规剥离、隔离开来，确保商业道德和市场规则的正常有序运转。
总之，商业贿赂的主观动机是唯利是图，市场条件是供求失衡，社会基础是腐败孳生，实质是滥用优势。剑指商业贿赂仅仅是开始，希望反商业贿赂之剑更锋利一些，促进我市政风、行风和社会之风的进一步好转。
原载于《三江论坛》2007年第8期（总第214期）
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2011-11-17 20:01
